Cómo afecta el Coronavirus a la Construcción y al Contrato de Ejecución de Obra.

Cómo afecta el Coronavirus a la Construcción y al Contrato de Ejecución de Obra.

Mediante el Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo, se declaraba en España el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Entre otras medidas que el Gobierno ha ido anunciando progresivamente, el pasado 29 de marzo de 2020 se publicó el Real Decreto-ley 10/2020 por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19.

En virtud de este RD-ley, el Gobierno declara los servicios considerados esenciales, entre los que no se encuentra la construcción, con la única excepción de aquellos trabajos a realizar por empresas adjudicatarias de contratos de obras, servicios y suministros del sector público que sean indispensables para el mantenimiento y seguridad de los edificios y la adecuada prestación de los servicios públicos.

La paralización total de la construcción decretada por el Gobierno, al considerarla como una actividad no esencial afectará al 89% de las obras que aún siguen activas en España, según una encuesta realizada por el Consejo General de la Arquitectura Técnica de España (CGATE). Así pues, solo el 11% de los trabajos continuarán por considerarse esenciales.

La preocupación de todas las empresas que integran el sector es obvia. Por lo que cabe plantearse, ¿cuáles son las consecuencias jurídicas derivadas de la crisis sanitaria en el contrato de ejecución de obra? ¿Puede suspenderse la efectividad del mismo?

Evidentemente, la situación en que se ve inmerso el sector, ha de analizarse desde una doble perspectiva, esto es, desde la del pagador y desde la del prestador de servicios. Desde nuestro punto de vista, la no consideración de la construcción civil como actividad o servicio esencial (o dicho de otro modo, su sometimiento al permiso retribuido recuperable), ciertamente, imposibilita la efectividad de la prestación por parte del contratista -o subcontratista-, lo que habilita tanto al beneficiario de la obra o de los trabajos, como a quien realiza los mismos, a instar la suspensión de la ejecución del contrato, lo que habrá de cursarse mediante notificación escrita y por medio fehaciente dirigida a su co-contratante.

Ahora bien, debe de tratarse de la específica imposibilidad de cumplimiento de la prestación con motivo de lo dispuesto en el RD-ley 10/2020. Esto es, no podrá achacarse la suspensión de la efectividad del contrato a un incumplimiento anterior a la crisis del Covid-19 (por ejemplo, falta de pago, o retrasos injustificados), y aprovechar las actuales circunstancias para justificar la falta de cumplimiento de obligaciones contractuales ya consumadas con anterioridad.

Hay que aclarar que nos referimos a la suspensión, pues no puede entenderse, a priori, que la crisis sanitaria permita la extinción unilateral del contrato (salvo pacto previsto en dicho sentido por las partes), siendo un asunto distinto al que ahora nos ocupa el de las posibles insolvencias sobrevenidas, que deberán adoptar el tratamiento jurídico concreto y oportuno. Aunque insistimos, en todo caso, primará la voluntad de las partes.

Naturalmente, muchas empresas del gremio se están ahogando financieramente al verse afectadas por la concurrencia de factores inevitables como el no poder controlar la cadena con distribuidores y subcontratistas, o el de garantizar la salud de los trabajadores, habiéndose acogido muchas de ellas a la opción del ERTE.

Pero es una máxima en el derecho de las obligaciones, que la resolución es la solución más perjudicial y opera siempre con carácter excepcional, debiendo abordar con carácter previo la adopción de medidas menos gravosas, que en el caso que nos ocupa, pasan por la suspensión contractual. Y ello, independientemente de que la misma acarree, en la mayoría de los casos, algunas modificaciones adicionales sobre el clausulado del contrato (más allá de la extensión del plazo), que permitan asegurar el futuro cumplimiento del objeto del contrato y su contraprestación.

Difícilmente, la parte que sea notificada de la suspensión del contrato, podrá oponerse a la misma e instar la resolución alegando un incumplimiento del instante, pues la imposibilidad de la ejecución del contrato deriva de una imposición legal no interpretable o modulable, como es la de aplicar a los trabajadores el permiso retribuido recuperable.

En cuanto a aquellas obras suspendidas con posterioridad a la declaración del Estado de alarma pero con anterioridad a la publicación del Real Decreto-ley 10/2020, debería estarse, en primer lugar, a las condiciones previstas en el propio contrato de obra.

Es muy habitual en este tipo de contratos la inclusión de una cláusula de fuerza mayor, que permite la suspensión de los plazos acordados. Cuando hablamos de fuerza mayor, estamos ante un concepto jurídico abstracto que se ha ido aplicando por la jurisprudencia, por ejemplo, a sucesos de naturaleza meteorológica o, incluso, a una crisis epidemiológica.

En este sentido, el art. 1105 del Código Civil dispone que fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables.

Asimismo, la parte interesada en la suspensión del contrato podría invocar la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus. Se trata de una construcción doctrinal que tradicionalmente la jurisprudencia ha admitido que permite la revisión de las obligaciones y contratos cuando, por circunstancias sobrevenidas, se ha roto el equilibrio económico del contrato y a una de las partes le resulta imposible o muy gravoso su cumplimiento.

En definitiva, ante la situación que asola a la construcción en este momento y la incertidumbre que inunda a los distintos agentes, entendemos que lo más aconsejable y garantista para evitar futuras controversias, es notificar por escrito a la contraparte la voluntad de suspender el contrato de ejecución de obras y abogar por suscribir acuerdos tendentes a restablecer el equilibrio contractual una vez finalice el estado de alarma, y sobre todo, a evitar una posterior vía judicial. Por ello, es muy recomendable apoyarse a tal efecto en profesionales del Derecho.

Andrés Gutiérrez Mansilla.

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