DACIÓN EN PAGO DE LA VIVIENDA

DACIÓN EN PAGO DE LA VIVIENDA

LA DACIÓN EN PAGO DE LA VIVIENDA, UNA APROXIMACIÓN A ÉSTA POSIBILIDAD.

 

En éstos tiempos de cambios y de crisis que estamos atravesando, gran parte de la ciudadanía no puede hacer frente a los pagos de su hipoteca.

Las entidades bancarias, en contadas ocasiones ofrecían esta posibilidad a sus clientes. Sólo se acudía a esta “solución”  ante situaciones extremas y siempre se planteaba el problema posterior de las cantidades que había que seguir abonando aún entregada la propiedad.

Parece que la situación está cambiando…, Antes de entrar a valorar las posibilidades actuales, vamos a intentar centrarnos en la Dación en Pago y la evolución que ha ido experimentando.

La Dación en Pago es una figura cuya expresión se emplea indiscriminadamente, para cualquier situación que suponga la entrega de una vivienda, generalmente la vivienda habitual de una persona o personas dando lugar a la extinción de la deuda que quede pendiente de pagar.

Aunque se ha intentado, nuestro ordenamiento no permite la dación en pago con carácter forzoso, ni la posibilidad de imponerla cuando nace la relación jurídica entre el adquirente de un bien inmueble y la entidad bancaria que le “presta el dinero” para dicha adquisición. Únicamente se puede acceder a la dación mediante un acuerdo entre ambas partes, acreedora y deudora.

Se han dado iniciativas por parte de los ciudadanos para que se legislara sobre la dación en pago de una manera más acorde con la situación actual como la que se presentó en el Congreso con el nada despreciable número de 1.402.854 firmas, que proponía  que se modificara el artículo 693 Ley de Enjuiciamiento Civil para que la dación en pago se aplicara de la siguiente manera:

Si el bien ejecutado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá comparecer con anterioridad a la celebración de la subasta solicitando la entrega del bien hipotecado en pago de la deuda garantizada”.

 

Por tanto lo que se pretendía en definitiva  con la nueva redacción del artículo era que se instaurara en nuestro ordenamiento la dación en pago forzosa. Esto supondría una intromisión del derecho público dentro del ámbito civil, y los acreedores no llevarían a cabo estos contratos en los que se aplicase la dación forzosa porque tendrían mucho que perder. Ademas, se han intentado otras proposiciones en el Congreso cuyo objeto era introducir la dación en pago en las ejecuciones,  esto se  ha dado en iniciativas como la presentada el 13 de noviembre de 2012 por el Grupo Parlamentario de Izquierda Unida. Esta proposición, recoge una idea que ya se contiene en nuestro ordenamiento, y que es la de aplicar un procedimiento basado en el concurso de acreedores a las personas físicas, introduciendo la dación en pago dentro de este procedimiento. Pero en esta proposición vuelve a quedar a la vista la confusión de la figura de la dación en pago con otras figuras como la cesión de bienes.

Los argumentos en contra a la aplicación de la dación en pago,  se centran fundamentalmente en el perjuicio para el deudor. Se considera negativaa para el deudor, porque éste pierde su casa, pero todavía puede resultar más negativa en los casos en que la deuda sea menor que el valor de la vivienda.

Existen argumentos a favor de la aplicación de la dación en pago entre ellos se puede tener en cuenta la aplicación de la cláusula “Rebus sic stantibus. Esta cláusula se aplica en los aquellos contratos de tracto sucesivo en los que se produce un cambio en las circunstancias y resulta que el contrato se vuelve muy gravoso para una de las partes, beneficiando en exceso a la otra. Con esta cláusula, se pretende dar cabida a la dación en pago, pero está pensada más bien para la aplicación en contratos profesionales.

Hay que tener clara una cosa, y es que cuando se contrataron dichos préstamos, la situación económica distaba mucho de la actual, no había el problema generalizado del paro que afecta a más de 5 millones de españoles y entre otros, por ese motivo el valor de la viviendas hipotecadas entonces era muchísimo mayor del que existe en estos momentos. Por ello se debería aplicar esta cláusula para que el perjuicio sufrido en tal situación, sea soportado por ambas partes y no sólo por la parte más débil.

Sobre la cláusula Rebus sic stantibus el Tribunal Supremo ha establecido:»la cláusula rebus sic stantibus, que autoriza el acoplamiento de lo convenido a las nuevas circunstancias sobrevenidas que alteran la base económica del contrato y rompen el equilibrio originario de las recíprocas prestaciones…STS 14 de diciembre de 1940 y de 11 de junio de 1951, no obstante El Tribunal Supremo ha sido muy reticente con esta cláusula. La jurisprudencia y la doctrina aceptan la posibilidad de extinguir la deuda con la entrega del bien, pero como vemos, sus argumentos no llegan a encajar en nuestro ordenamiento jurídico. Si la dación en pago tuviera que establecerse como norma generalizada tendría que ser creando una normativa para ello. Se debería hacer un esfuerzo legislativo para adaptar la figura de la dación en pago para que se considerara una cancelación de la deuda.

Los inconvenientes para la aplicación de la dación en pago son principalmente de tipo económico, los acreedores son importantes entidades con más medios que los deudores. Lo que habría que plantearse no es si se debería aplicar la dación en pago, sino si el beneficio de una empresa privada está por encima  del bienestar general de la población y de la situación de un país.

El 12 de febrero de 2013, el Congreso aprobó por unanimidad admitir a trámite la Iniciativa Legislativa Popular de la Plataforma de Afectados por la Hipoteca que pedía la dación en pago con carácter retroactivo para los lanzamientos hipotecarios de vivienda habitual. Sin embargo, la mayoría de partidos presentaron enmiendas a dicha iniciativa y el PP unificó la tramitación con la propuesta del Gobierno para una reforma de la Ley Hipotecaria.

Lo que no se ha dado, cuando tendría que hacerse es la posibilidad de la dación en pago conviniéndose entre las entidades financieras y los clientes. No es tarea fácil encontrar una escritura hipotecaria en la que estuviera especificada expresamente dicha posibilidad.

En el terreno jurídico presente, no obstante, la posibilidad conseguir o no la dación en pago no está condicionada a su previsión anticipada, sino que el legislador, mediante el Real Decreto Ley 6/2012 de medidas urgentes para la protección de deudores hipotecarios sin recursos, ha previsto que se cumplan una serie de requisitos por parte de los deudores hipotecarios para acogerse a esta posibilidad, debiendo cumplirse todos ellos:

a) Que el deudor se encuentre en el umbral de exclusión social, es decir, que la reestructuración de la deuda hipotecaria no resulte viable.

b) Que el préstamo hipotecario haya sido obtenido para la compra de la vivienda habitual del deudor y que sea la única vivienda en su propiedad.

c) Que todos los miembros de la unidad familiar (deudor, cónyuge no separado legalmente o pareja de hecho inscrita y los hijos que residan en la vivienda) carezcan de rentas derivadas del trabajo o de actividades económicas.

d) Que la cuota hipotecaria resulte superior al 50% de los ingresos netos que perciba el conjunto de los miembros de la unidad familia

 e)  Que el conjunto de los miembros de la unidad familiar carezca de cualesquiera otros bienes o derechos patrimoniales suficientes con los que hacer frente a la deuda.

f) Que se trate de un crédito o préstamo que carezca de otras garantías, reales o personales o, en el caso de existir estas últimas, que en todos los garantes concurran las circunstancias expresadas en las letras b) y c).

g) En el caso de que existan codeudores que no formen parte de la unidad familiar, que estén incluidos en las circunstancias a), b) y c) anteriores.

A parte de los requisitos anteriores, también se exige para poder ser beneficiario de la dación de la vivienda en pago de la hipoteca que ésta recaiga sobre un inmueble cuyo precio de compraventa no exceda de determinados valores que oscilan en función de la población del municipio en cuestión. Así:

– Hasta 100.000 habitantes: 120.000 €

– Entre 100.000 y 500 millones de habitantes: 150.000 €

– Entre 500.000 y 1 millón de habitantes: 180.000 €

– Municipios con menos de 1 millón de habitantes: 200.000 €

Todos estos requisitos deberían ser suficientes para poder optar a dan la vivienda en pago de la deuda pendiente, pero conviene advertir que a pesar de esto el banco podría optar por una novación en la hipoteca que implicaría modificarla para facilitar que el crédito pueda ser asumido por el deudor o directamente no aceptar la dación en pago propuesta y acudir a los tribunales como demandante en el correspondiente procedimiento de ejecución hipotecaria. Lo que está claro, es que no se pierde nada por intentar la dación en pago proponiéndosela al banco, a lo mejor hay suerte. Para ello hay que negociar con la entidad, sentarse con ellos y explicarles la situación sin rodeos, de manera clara y directa, para que el banco conozca la capacidad de pago del deudor e intentar una fórmula más llevadera y que beneficie a las dos partes, bien para cancelar la deuda o evitar la pérdida de la vivienda.

En función de las posibilidades de pago del cliente y de lo que el banco esté dispuesto a asumir existen diferentes posibilidades:

1.- Pactar una carencia total, lo que implicaría no pagar nada al banco durante un tiempo. Esta solución implicaría un incremento de la deuda pendiente, porque a lo que se debe actualmente se le deberían añadir los intereses de este periodo, pero lo positivo es que el deudor puede olvidarse de pagar la hipoteca por un tiempo. Es una solución muy difícil que los bancos acepten.

2.- Pactar una carencia de capital, para pagar sólo la parte de intereses de la cuota hipotecaria. Esto provocaría no reducir la cantidad total que se le debe al banco, pero al menos reduce el importe de la cuota mensual.

Cuando el banco no da opciones a acogerse a ninguna de estas dos posibilidades, el siguiente caso es plantearles una dación en pago para quitarse la deuda de encima. Incluso se podría negociar también un alquiler posterior en la casa que se ha entregado a la entidad financiera y seguir viviendo en ella.

¿Cuánto tarda en admitir el banco la dación en pago?

El banco no acostumbra a dejar pasar los primeros recibos impagados, esperando a que sea el cliente el que plantee una solución para novar, refinanciar y/o mejorar las garantías actuales sobre la deuda irregular. Normalmente hasta que la situación ya no está en manos de la oficina sino de un responsable especializado de gestionar operaciones en mora, no se ponen manos a la obra de forma proactiva para la búsqueda de una solución.

El gestor de morosidad puede proponer inicialmente una carencia o una refinanciación, que puede o no ser aprobada por el órgano del banco correspondiente, y si no lo aprueban normalmente sería a posteriori cuando estudiaría la dación de pago como solución para rescindir la deuda ante la inviabilidad de regularización de la deuda vencida y de repago.

En todo este proceso, la Entidad Financiera puede tardar un plazo de entre 3 y 6 meses hasta la aceptación de dación en pago o traslado del expediente denegado al centro de litigios para su ejecución hasta llegar al desahucio. Hay que tener en cuenta que esto hará que la acumulación de intereses de demora, comisiones por impago y gastos judiciales de pre litigio resulten en un incremento de la deuda pendiente antes del impago en torno a un 30% superior.

 

Una vez se produce la dación en pago ¿Cuál es su tributación?

La entrega de una vivienda en sustitución del pago de una deuda hipotecaria implica el pago del correspondiente impuesto, que puede tratarse de ITP y AJD o IVA, según el caso.

Los impuestos a liquidar para una dación en pago de vivienda para saldar una hipoteca sobre vivienda cuyo titular es un particular corresponden al ITP y AJD (Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, respectivamente) y en concreto en su modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas.

Generalmente, en estos casos este impuesto lo asumen generalmente los bancos ante la dificultad económica del hipotecado. La cifra del impuesto lo determinan las tarifas impositivas de cada comunidad autónoma, rondando entre un 7 u 8% de la base imponible según regiones para operaciones inmobiliarias. La base imponible o impositiva será el valor real neto de cargas distintas de la hipoteca, ya que las deudas del deudor que transmite no minoran la valoración de la transmisión.

No obstante, podría caber la posibilidad de que en determinadas circunstancias el banco traslade contractualmente al deudor la obligación de hacer frente al pago de este impuesto.

En caso de que la dación en pago se realice entre un banco y un profesional/autónomo o empresario/empresa y se trate de un inmueble de nueva construcción o en construcción, quedaría grabada por el IVA la dación en pago. En caso de inmuebles en construcción siempre tributarán por el tipo general de IVA.

Si se realiza una segunda transmisión o ulterior por parte de un empresario (no promotor del inmueble) entonces la operación estaría exenta de IVA y tributaría nuevamente por ITP y AJD.

Además el banco o acreedor receptor de la transmisión tendría que pagar la tasa por AJD (Actos Jurídicos Documentados) correspondiente a la otorgación de Escritura Pública de la operación, que será de entre un 0,5 y un 1% generalmente según comunidades.

 

Listado de entidades bancarias adscritas al “Código de Buenas Prácticas”.

Ya es público el listado de las entidades que comunicaron su adhesión al «Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual», introducido en el anexo de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. Y son los siguientes: (y parece que el listado va en aumento)

Banca March, S.A., Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., Banco Caixa Geral, S.A., Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A., Banco de Sabadell, S.A., Banco Mediolanum, S.A., Banco Popular Español, S.A., Banco Santander, S.A., Bankia, S.A., Bankinter, S.A., Bankoa, S.A., Barclays Bank, S.A., CaixaBank, S.A., Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Ontinyent., Caja Rural de Navarra, S. Coop. de Crédito., Caja Rural de Teruel, Sociedad Cooperativa de Crédito., Cajas Rurales Unidas, Sociedad Cooperativa de Crédito., Cajasiete, Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito., Cajasur Banco, S.A., Catalunya Banc, S.A., ING Direct NV, Sucursal en España., Kutxabank, S.A., NCG Banco, S.A., Unicaja Banco, S.A

JIMÉNEZ TEJADA & ASOCIADOS, ABOGADOS.

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