FollowLa Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 16 de julio de 2020 aborda cuatro cuestiones de gran relevancia en la siempre controvertida relación entre las entidades financieras y los consumidores sobre cláusulas abusivas en materia hipotecaria: quién asume los gastos hipotecarios, la validez de la cláusula de apertura, la prescripción o no de las cláusulas abusivas y quién paga las costas procesales.
1 Gastos de constitución y cancelación de la hipoteca
La sentencia del TJUE declara que la normativa comunitaria se opone a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.
Sin embargo, de dicha conclusión se desprenden dos lecturas diferentes: Por un lado, la interpretación favorable al consumidor, bajo el entendimiento que el TJUE está declarando el derecho del consumidor a percibir la totalidad de los gastos hipotecarios incurridos en la constitución y cancelación de hipoteca; y por otro, la que considera que el reparto de gastos establecido por el Tribunal Supremo (STSS de 23 y 24 de enero de 2019) se ve ratificado porque encuentra su apoyatura en la legislación y jurisprudencia nacional.
Recordemos que la doctrina emanada en 2019 por el TS prevé el reparto al 50% de los gastos de notaría y gestoría entre prestatario y prestamista, y la asunción al 100% de los gastos registrales para la entidad financiera, quedando además zanjado lo relativo al impuesto de Actos Jurídicos Documentados, que actualmente corresponde abonar al banco, pero que no puede constituir objeto de reclamación para quienes ya lo hayan pagado.
En cuanto a los gastos de gestoría, al no haber régimen legal supletorio previsto, entendemos no pueden ser soportados por el consumidor debiendo ser sufragados en su integridad por la entidad bancaria prestamista, motivo por el cual cabe reclamar el 100% de los gastos de tasación,
Por su parte, se abre la posibilidad de reclamar la totalidad de los gastos de tasación, no resultando de aplicación los argumentos dispuestos en las SSTS de 23 y 24 de enero de 2019, que no venían referidos a la aplicación de un régimen legal supletorio sino que por el contrario, integraban el contrato, interpretando que debían ser abonados por ambas partes, por una cuestión de equidad.
2 Sobre la comisión de apertura
La STJUE determina que el hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este.
Esto es, aquella cláusula que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido. Por tanto, para justificar la no abusividad de la cláusula, la entidad tendría que demostrar que su cobro responde a servicios concretos y efectivamente concedidos al cliente, más allá de la mera apertura de una cuenta bancaria.
En síntesis, la comisión de apertura podrá ser declarada nula bien por falta de transparencia bien por abusividad, dependiendo de que el Juez nacional considere que es una cláusula que integra el precio o que considere que es una cláusula accesoria,
3 Prescripción de las cláusulas abusivas
El Tribunal de Justicia de la UE declara en su sentencia que no se opone a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.
Esto es, se indica que es acorde a la Directiva 93/13 la fijación de un plazo para el ejercicio de la acción de restitución, que sería de cinco años, pero surgen dudas en cuanto a la determinación del inicio del cómputo del plazo: desde la celebración del contrato (apiacción que dificultaría excesivamente el ejercicio de los derechos que la Directiva atribuye al consumidor); desde la declaración de nulidad de la cláusula; o bien, en virtud del principio de efectividad del orden público comunitario y establecer como dies a quo el 23 de enero de 2019 (fecha en que fija doctrina el Tribunal Supremo) y como dies ad quem el 23 de enero de 2024.
4 Costas judiciales
Finalmente la STJUE se refiere a las costas, en contraposición a la doctrina jurisprudencial de determinados Juzgados y Audiencias de España, que no condenaban en costas a las entidades bancarias cuando no se restituían la totalidad de las cantidades reclamadas a pasar de declararse la nulidad de la cláusula, defendiendo la condena en costas con base en el principio de efectividad y disuasorio:
“El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.”
Andrés Gutiérrez Mansilla
